Come forse ha potuto rilevare, ho esaminato rapidamente la sent. n. 4128/2015 del Consiglio di Stato in una delle “pillole” di “NORMATIVA, GIURISPRUDENZA & PRASSI”, una Rubrica da qualche tempo inserita in coda a ogni numero del ns. Notiziario “Piazza Pitagora”, ma prima ancora pubblicata in estratto in una Sediva news.
Proprio nella Sediva news del 29/9/2015 figura il commento a questa decisione, che pertanto Le ripropongo qui di seguito.
“La Regione Lazio, già all’indomani della l. 362/91, aveva subito assunto con tenacia una singolare posizione: qualsiasi modifica della forma (da snc a sas, o viceversa) o della compagine di una società di persone titolare di farmacia comporta un trasferimento della titolarità dell’esercizio e dunque – per ogni variazione – il pagamento della relativa tassa una tantum di concessione regionale.
Resasi conto dell’infondatezza della tesi, la Regione era presto addivenuta a più miti consigli ma nel frattempo alcune società avevano prestato acquiescenza alla richiesta e provveduto al pagamento della tassa, e invece una di queste aveva trasferito la vicenda dinanzi al Tar chiedendo il rimborso di quanto pagato.
Il ricorso era stato ritenuto inammissibile (non importa illustrarne le ragioni): di qui l’appello al Consiglio di Stato che ha ora accolto il ricorso introduttivo.
Il CdS, richiamando anche la sentenza della Suprema Corte n. 8924/1999 (secondo cui “la trasformazione di società si realizza attraverso una modificazione dell’atto costitutivo dell’ente, che implica il passaggio di un tipo di società ad un altro, senza però determinare alcuna forma di novazione soggettiva di modo che la società, quale che ne fosse la veste prima della trasformazione e qualunque essa sia all’esito di detta operazione, resta pur sempre il medesimo ente con tutti i diritti e gli obblighi che a questa fanno capo”), rileva in particolare che “le società di persone, pur non dotate di personalità giuridica sono comunque centri di interesse distinti da quelli dei soci”, e che “l’art. 7 della legge 8 novembre 1991 n.362 prevede che l’autorizzazione all’esercizio della farmacia è rilasciata alla società e non ai singoli soci”.
E nel caso in esame, conclude il CdS, “la trasformazione della società ha riguardato solo un profilo organizzativo e formale della società con concentrazione della partecipazione nelle mani della dottoressa …………., già socio di maggioranza e direttore della farmacia dal 1999 e non si è determinato alcun ulteriore cambiamento per cui l’autorizzazione originaria è rimasta immutata, salva la necessaria annotazione delle modifiche sociali effettuate”.
Secondo la Regione Lazio, invece, la società di persone non costituirebbe un soggetto autonomo a cui sia attribuita la titolarità della farmacia, ma costituirebbe soltanto un esercizio in comune dell’impresa, mentre la titolarità e la proprietà della farmacia andrebbero riferite ai soci cui è pertanto attribuito il patrimonio sociale, talché con il variare degli stessi e/o della forma sociale (nella fattispecie erano variati sia i primi che la seconda, perché la snc era stata trasformata in sas) si avrebbe anche modificazione della titolarità della farmacia.
Come si vede, la tesi regionale – imperniata sull’assunto che la titolarità della farmacia pertinerebbe ai soci e quindi solo la sua gestione alla società come tale – coincide sostanzialmente con quella, fondata sull’asserita “contitolarità”, sostenuta nella famosa nota del Min. Salute sui concorsi straordinari.
È vero che, come abbiamo già rilevato altre volte, in quella circostanza il parere ministeriale ha mostrato probabilmente di ritenere configurabile per i soli assegnatari in forma associata di farmacie a seguito dei concorsi – una società personale di “diritto speciale”, derogatoria perciò di quella di “diritto comune” prevista nella l. 362/91.
Ma nel concreto questa sentenza del Consiglio di Stato – che fa giustizia, con considerazioni peraltro del tutto scontate, di tale tesi – potrebbe parimenti rivelarsi un utile “precedente” per i concorrenti che, risultando vincitori in forma associata (nella stessa o in una diversa compagine) in due concorsi, invocassero l’assegnazione di ambedue le sedi conseguite.
Sull’ormai vexata quaestio non sembra comunque aver preso almeno per il momento posizione la Regione Toscana, i cui 76 decreti in data 21/8/15, recanti i numeri dal 3786 al 3861 (tutti pubblicati nel Burt del 9/9/15), si limitano infatti, coniando un nuovo vocabolario, ad assegnare definitivamente altrettante sedi – tutte conseguite da compagini associative – non alle persone fisiche dei componenti, né alle future società di persone tra loro formate (a quel momento appunto ancora inesistenti), ma a stravaganti “candidature in forma associata”, sia pure con l’indicazione di tutti i farmacisti che ne fanno parte e di cui sino ad allora era noto il solo referente.
Qui dunque la battaglia – che a questo punto sembra proprio inevitabile – non è ancora iniziata.”.

Rispondendo quindi alla Sua domanda specifica, la “questione sulla titolarità della farmacia in caso di forma associata” non può affatto ritenersi “ormai definita” a seguito di questa sentenza del Consiglio di Stato, proprio perché – secondo il Ministero – si formerebbe tra i co-vincitori una società di diritto speciale mentre quella esaminata dal CdS riguardava una società di diritto comune, formata cioè ai sensi dell’art. 7 della l. 362/91.
Personalmente, però, non crediamo che il Supremo consesso amministrativo possa condividere minimamente la tesi della “contitolarità”, anche se potrà nondimeno assumere una posizione di contrasto dinanzi al conseguimento di due sedi in due diversi concorsi straordinari da parte di uno stesso farmacista o di una stessa compagine associata.
Ma se sarà così – e per quanto ci riguarda non crediamo neppure a questa eventualità – sarà per altre ragioni, come ho spiegato più volte.

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Con i migliori saluti.

Studio Associato
Bacigalupo-Lucidi