Il problema è noto, soprattutto ai vincitori in forma associata nei concorsi straordinari che al riguardo ne stanno sentendo di tutti i colori.
Riproponiamo comunque i termini essenziali della vicenda.
Stando alla mera lettera dell’art. 8 della l. 362/91 (“La partecipazione alle società di cui all’art. 7 è incompatibile: (….) b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”), potrebbe ritenersi che – perché il farmacista possa assumere validamente la veste di socio e perciò sottoscrivere utilmente il rogito dell’atto costitutivo/statuto della società – egli debba aver rimosso in via definitiva al momento della stipula, anche dal punto di vista formale, l’eventuale suo rapporto di impiego, pubblico o privato, ovvero qualsiasi altra causa di incompatibilità.
L’art. 8 potrebbe cioè sancire il principio secondo cui è la partecipazione alla società in quanto tale ad essere incompatibile, ad esempio, con “qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato” e/o con “la posizione di collaboratore (o titolare o direttore) di altra farmacia”.
Ma, come abbiamo osservato altre volte e anche di recente, coniugando tra loro sul piano sistematico l’art. 8 con alcune disposizioni dell’art. 7 della stessa legge (e segnatamente con il comma 1: “La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a… società di persone…”), sembra corretto pensare invece che l’incompatibilità – qualunque ipotesi di incompatibilità – possa/debba aver rilievo e quindi entrare in funzione solo quando la società diventi titolare di farmacia, tenuto conto che, come si è visto, l’art. 8 richiama le società di cui al precedente art. 7, che a sua volta si rivolge a società di persone titolari di farmacia.
Tale questione, tuttavia, parrebbe indirizzata nel concreto verso una soluzione meno formalistica e sicuramente più ragionevole, perché generalmente le Asl mostrano di ritenere sufficiente che l’eliminazione delle cause di incompatibilità avvenga in tempo utile rispetto alla data di rilascio del provvedimento autorizzativo, prescindendo quindi dalla situazione personale dei soci alla stipula dell’atto costitutivo/statuto della società.
È vero anche, però, secondo quanto ci viene riferito, che qualche notaio parrebbe tuttora fermo su una posizione, per così dire, intransigente e quindi di puro formalismo nel significato appena chiarito: il rogito, cioè, potrebbe essere legittimamente stipulato solo se al notaio venga fatto constare, o forse sia soltanto “autocertificato”, che nessuno dei soci versi in quel momento in una delle cause di incompatibilità previste nell’art. 8 della l. 362/91, e in particolare, come sappiamo, in un rapporto di lavoro subordinato ancora in essere.
Ma ci pare che questo non sia in realtà un ostacolo insuperabile neppure per il più scrupoloso dei notai, dato che il contratto sociale – come certo è anche un atto costitutivo/statuto di società – può legittimamente essere sottoposto, al pari di (quasi) tutti i contratti, a una condizione sospensiva di efficacia, rappresentata proprio dal rilascio del provvedimento di autorizzazione all’esercizio della farmacia a favore della società.
Si potrebbe disquisire – annoiando parecchio chi legge – non tanto sull’apponibilità di un termine o di una condizione al contratto sociale, perché qui non pensiamo possano esservi dubbi, quanto su categorie molto dibattute sul piano civilistico come quelle della perfezione, validità o efficacia di un negozio giuridico, ovvero sulle cause di nullità, annullabilità, anormalità ecc. Non approderemmo tuttavia a nulla perché probabilmente ognuno resterebbe fermo sulle proprie idee.
Noi crediamo però che, pur quando non si condivida pienamente un’interpretazione sistematica degli artt. 7 e 8 nella direzione appena indicata, l’innesto nel contratto sociale di una tale condizione sospensiva, con l’espressa previsione ulteriore della sua efficacia ex nunc – in modo che, al verificarsi della condizione, l’atto costitutivo/statuto della società di persone produca effetti solo a decorrere da allora, quando dunque qualsiasi incompatibilità sia ormai venuta meno – possa rivelarsi una soluzione non di mera suggestione ma serenamente praticabile.
In questo senso, pertanto, il socio – che sia ancora lavoratore dipendente alla stipula del rogito – non potrà per tale sua posizione inficiare il contratto, sia perché questo non può ritenersi per ciò solo affetto da radicale nullità, quindi insanabile, e sia perché a quel momento non ancora efficace, anche se naturalmente egli dovrà rendersi parte diligente perché il rapporto di lavoro cessi definitivamente prima dell’adozione del provvedimento autorizzativo, che poi è esattamente quel che, a torto o a ragione, chiede la pubblica amministrazione ai componenti la compagine sociale quando presentano l’istanza di rilascio della titolarità a favore della società avviando così il relativo procedimento.
Quanto ai problemi pratici che possono inerire a una società di persone inattiva, come ovviamente sarebbe quella che stiamo ipotizzando, sono gli stessi che devono affrontare tutte le società di farmacisti non ancora investiti della titolarità (essendo tutte loro iscrivibili nel Registro Imprese soltanto come inattive), e però nessuno di essi può rivelarsi insormontabile o particolarmente gravoso.
Infine, se il notaio tiene duro – ma, per puro scrupolo, abbiamo voluto anche acquisire in via breve il parere di alcuni notai di provata e qualificata esperienza, che si sono dichiarati senza grandissime incertezze d’accordo con noi – si può optare evidentemente per un altro professionista…
(gustavo bacigalupo)
